时间：2017-01-23 | 栏目：焦点关注 | 点击：次
《民营企业（中小企业）法律问题百问百答》
问题
01
法人、法人代表、法定代表人的区别是什么？
【法人】
即法律上拟制的人，是与自然人相对的一个概念，是具有民事权利和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的实质，是一定社会组织在法律上的人格化。最常见的法人如“有限责任公司”、“股份有限公司”等。因此，大家常听到“这个单位的法人是某某”的说法是错误的。
【法人代表】
也可称为法人的授权代表，这个代表可以是甲、也可以是乙，他不是固定的，而是取决于法人的授权，这个授权可以一事一授权，也可以是一揽子事项的授权。这与法定代表人是完全不同的两个概念。
【法定代表人】
《民法通则》规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”这就是说，作为法定代表人必须是法人组织的负责人，能够代表法人行使职权。法定代表人可以由厂长、经理担任，也可以由董事长、理事长担任，这主要看法律或章程如何规定。
法定代表人代表企业法人的利益，按照法人的意志行使法人权利。法定代表人在企业内部负责组织和领导生产经营活动；对外代表企业，全权处理一切民事活动。法定代表人的权力，是由法人赋予的，法人对法定代表人的正常活动承担民事责任。但是代表人的行为超出法人授予的权利范围，法人就可能为其承担责任。
问题
02
公司法定代表人必须由公司董事长担任吗?
答案：不是。
《公司法》第十三条：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。
【律师解析】
按照公司法设定的公司治理架构，董事会是公司经营层面的最高决策机构，董事长是董事会的组织者、代表人；总经理是公司经营的组织实施者、执行者。法定代表人是依法对外代表公司的人，通过印章使用、文件签署控制公司的重大经营活动；对外代表公司开展业务，其法律意义上的言、行，均可被视为公司的言行。
从权力位阶上看，董事长高于总经理，当法定代表人的身份赋予董事长时，董事长的实际权力大增；当法定代表人的身份赋予总经理时，由于公司的经营由总经理组织实施，同时又能对外代表公司，故总经理的实际权力大幅膨胀，且存在架空董事会、董事长的可能。
对公司运营的参与、控制程度，是每个股东十分重视也应该重视的问题。决定公司控制权的因素有：法定代表人、董事、监事、高管、印章管理、财务的掌控等。其中，法定代表人及印章对控制权有特别重要的意义。
鉴于董事长、总经理的身份特征，当董事长为股东推选，总经理为社会招聘的职业经理人时，法定代表人一般不宜由总经理担任。
因此，如何分配公司经营管理的掌控权，需股东综合考量。
问题
03
公司法定代表人能否自行决定向其他企业投资或者为他人担保？
答案：不能。
《公司法》第十六条第一款：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
【律师解析】
投资有风险，决策须谨慎。对外担保，可能使公司因承担或然债务而遭受重大损失。考虑到投资或担保均可能对股东权益造成重大影响，故一般由股东自行决定比较稳妥，即由股东会或股东大会决议；当股东对董事会足够信任时，可考虑授权董事会决策。
此外，担保决策自治权仅限于对外担保。当公司为公司股东或者实际控制人提供担保时，必须经股东会或者股东大会决议；且前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决；该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
问题
04
股东会的表决权的行使是否必须与出资比例一致？
答案：可以不一致。
《公司法》第四十三条：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。
【律师解析】
股东会的内部治理绝大多数内容均可由股东自行决定。股东可以根据实际需要，充分体现各自的利益诉求。公司通过增设股东会职权、设计合理的表决权制度（例如特别事项的一票否决权），可对公司经营管理中的重大事项进行表决甚至否决，有效控制投资风险。另外，使股东让渡部分经营决策权以换取其他方面的优惠也成为可能，使得股权在一定程度上的结构化设计有了制度空间。
问题
05
股东的知情权有何限制？
【案例简介】
2010年，甲、乙等6人共同发起成立花语精细化工公司，乙为法定代表人，《公司章程》第二十一条规定：“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告；股东可以要求查阅、复印公司会计账簿、会计凭证、交易资料”。
2012年6月15日，甲发《关于股东行使知情权的公函》给广州花语公司及乙，要求花语公司提供自筹建以来至2012年5月31日的所有股东会议记录、董事会会议决议、财务会计报告、会计账簿、会计凭证、交易资料供甲或其委托人查阅并复制。乙于2012年6月30日以花语公司名义正式复函，认为甲提出复制会计账簿不符合法律规定，且甲并未提出查阅会计账簿的理由，且甲所要求查阅并复制会计凭证不属于股东知情权的范围，故不同意甲的请求，甲对此不服遂提起诉讼【(2013)穗中法民二终字第203号】。
【律师解析】
本案的争议焦点为甲是否能得以行使《公司法》规定的知情权。《公司法》作出股东知情权的规定是为保障非控制公司的股东了解公司的经营状况，得以充分行使股东权利。甲起诉要求查阅花语公司的会计账簿包括建账的原始凭证是甲作为股东的当然权利亦符合公司法规定的程序。但股东享有知情权的权利并非是无限的，仅限于《公司法》第三十三条列举的范围。根据《公司法》第三十三条的规定，股东对于会计账簿的知情权利仅限于查阅，并不包括复制，故甲主张复制会计账簿的请求无法律依据，无法获得法院支持。
【法条知识】
《中华人民共和国公司法》第三十三条
问题
06
股东会决议在什么情况下无效？
【案例简介】
国治公司成立于2008年6月23日。股东谢海荣根据查阅的工商登记资料发现2009年1月19日，国治公司进行了工商变更登记。但是，该次变更登记所依据的2009年1月19日的第二届第一次股东会并未真实召开，谢海荣对此也并不知情。该股东会决议和公司章程上的签字均不是谢海荣本人所签。故谢海荣诉至一审法院，要求确认国治公司2009年1月19日第二届第一次股东会决议无效，最终得到法院支持【(2014)二中民终字第06472号】。
【律师解析】
律师认为，根据《中华人民共和国民法通则》关于民事法律行为应当具备的条件的规定，当事人的意思表示真实是民事法律行为应当具备的条件。违反法律或者社会公共利益的无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依照《公司法》行使职权。国治公司作为依法设立的有限责任公司，其设立、变更、终止等事项均应受公司章程及我国法律、行政法规的调整与规范，股东会的决议内容亦应是公司各股东的真实意思表示。根据股东谢海荣查明的事实，本案争议所涉及的国治公司的股东会，并未实际召开，各位股东并未与会，股东会决议之文件上 “谢海荣”并非由本人亲笔签字，因此本案争议所涉及的股东会决议，并不是国治公司或者其股东的真实意思表示。
律师提示，《公司法》第二十二条对瑕疵股东会决议区分了无效和可撤销两种情形，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效；而决议内容程序违反公司章程或程序违反法律的，为可撤销决议。
【法条知识】
《中华人民共和国公司法》第二十二条
问题
07
股东资格是否一定可以继承？
答案：不一定。
《公司法》第七十五条：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。
【律师解析】
有限责任公司具有人合性和资合性的双重特征，且通常认为人合性特征更为明显，股东间的相互了解、信任是合作的基础。股东的亲属往往与其他股东相互熟识，再考虑到维持公司股权结构基本稳定、合理保护继承人股权权益等问题，公司法允许自然人股东死亡后，其股东资格由继承人继承。但是，股东资格由继承人继承时，可能会出现以下问题：
1）自然人死亡后，其配偶、父母、子女为第一顺序继承人，股东资格由其继承，股东人数迅速增加，且每个继承人的经营理念可能差异较大，会导致经营决策、公司治理上的不顺，甚至形成公司治理僵局。如果死亡股东没有第一顺位继承人，其股权由第二顺序继承人即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母继承，继承中再引入转继承、代位继承等问题，则股权分配、公司治理问题将更加复杂。
2）继承人中如有法律意义上的外国人，公司性质将因股东“外国人”的身份发生变更，股权变更的审批、公司的经营范围、业务开展等均可能受到影响。
3）有些股东间的合作，仅仅是基于对股东本人的信任、对其能力的认可而展开，换作股东继承人时，合作基础可能不再存在，致使合作无法继续。
因此，股权的重视和争夺可能对公司的经营造成重大影响。故在实际操作过程中，股东应特别重视对股东资格继承问题的处理。
问题
08
如何预防公司僵局？
【案例简介】
案例1
中农草业有限责任公司注册资本为1200万元，其中中国农业科学院出资480万元，占注册资本的40%，自然人贾某和郑某各出资360万元，各占注册资本的30%，贾某和郑某为一致行动人。由于在公司运营过程中各股东发生了冲突，股东之间、股东与公司及高管之间发生了多次诉讼，无论何种决议中国农业科学院均投反对票，从而导致了公司僵局。
案例2
上海博华基因芯片技术有限公司注册资本为4000万元，上海三毛企业(集团)股份有限公司出资2000万元，占注册资本的50%；上海博星基因芯片有限责任公司等关联三方合计出资2000万元，占注册资本的50%。因为股东之间的矛盾，股东会和董事会难以召开，公司处于僵局状态，致使公司经营管理发生严重困难，虽经多次诉讼，但仍难以解决，公司的价值已经消失怠尽。
【律师解析】
案例1
股权比例不理想。一致行动人的持股比例过高，且由于股东间发生冲突，公司的人合性遭到了破坏，只要该股东投反对票，公司的重大事项就难以达成一致意见，从而产生公司僵局。
案例2
股权比例过于平均。显然，如果股东间就公司未来战略、管理构架或个人关系发生冲突，则难以达成任何决议。
公司僵局的破坏性非常巨大，在僵局下，公司的经营处于停滞状态，公司利益受损，对公司、股东及利益相关者的权益将造成很大的损害。而且，对公司员工及债权人等利益相关者也造成巨大的损害，同时损害了社会资源的合理配置。上述案例中，股东合作关系不复存在，取而代之的是股东、公司及高级管理人员之间一系列的诉讼甚至刑事上的举报，公司雇员丧失了工作，曾经熟悉的品牌、商品和服务被消费者抛弃，政府则逐渐失去一个纳税人。
深究其原因，可以发现，在公司章程对公司僵局没有设置预防性机制的情况下，股权结构的不合理是公司僵局产生的本质原因。
如何打破公司僵局呢？
第一，在设立前合理设置股权结构，尽量避免50:50和一致行动人持股为33.4%的股权比例的出现；
第二，如果无法避免上述持股比例或者这种结构已经既成事实，则通过以下制度安排来对这种潜在的威胁进行缓存，以避免公司僵局的出现给企业的发展带来伤害。
1）独立董事制度
在股东会将权力充分授权给董事会的情形下，设置独立董事并由独立董事做出最终的决断有助于避免公司僵局的产生。独立董事不但在股权对等的股权结构中可以适用，在单个股东的持股比例为33.4%的公司中同样适用，一些小股东所担心的多年不分红，大股东通过关联交易及高薪回报方式转移利润等情形，通过独立董事制度也能得以缓解。
2）指定临时管理人
在未设置独立董事的情形下，在公司章程中约定，在公司僵局持续至特定的情形下，将由确定的管理人暂时接管公司运营，此时管理层应向临时管理人移交权力。这样不但可以防止公司财产的非正常减损，而且可以保障公司营业的继续。如果实际管理人拒绝移交权力，则股东可以提起诉讼，此时应列公司为被告，临时管理人为第三人。
尽管管理人的权限可能会受到限制，但是最起码可以维持公司最低限度的运营，这有助于保障债权人的利益。
3）股权强制收购制度
我国《公司法》第七十五条规定了股权回购制度，然而这种回购属于公司回购，且仅在三种特定的情况下才能适用。如果在公司章程中预先设置股权回购方案，则有利于僵局的解决。公司章程可以规定，如果连续两次股东会或董事会对重大事项难以达成决议，则持有公司50%以上股权的股东或一致行动人，有权收购投反对票的股东的股权。
确定一个公平合理的收购价格是强制收购股权的一个关键问题，公司可以预先在章程中规定强制收购股权的价格计算方法。不过这种规定仅限于股价计算方法，而不是直接规定具体的每股收购金额，因为股价是随时变动的。
第三，解散公司。《公司法》第一百八十三条规定了当公司处于僵局状态时，持有公司表决权百分之十以上的股东可以请求人民法院解散公司。这也是解决公司僵局的一种方式，解散意味着公司将完全消失，不能再为经济运行作出贡献，也会给社会整体经济带来损失。从经济角度或效率角度上看，预防僵局的形成更具有价值。
问题
09
向公司支付投资款就一定属于公司的股东吗？
答案：不一定。
【案例简介】
甲应乙的邀请，双方达成口头投资协议，由甲出资50万元入伙A公司，双方未对投资期限、分红方式、分红比例以及投资款利息等达成协议约定。A公司在2011年11月25日---12月22日期间先后收到甲款项合计50万元，并向甲出具三份款项内容为投资款的收据；2012年2月28日A公司成立，法定代表人为乙，但在工商登记备案资料上甲未被列为公司股东。期间甲也未参与公司管理。
甲于2013年9月14日领取A公司分红款12.5万元，同年12月，甲欲投资设立一家典当行，遂要求A公司返还投资款，而A公司则以甲的行为是在抽逃公司注册资本为由予以拒绝【(2014)浙杭商终字第88号】。
【律师解析】
甲与A公司之间形成的投资关系没有违反法律规定，合法有效，且甲业已实际交付投资款。本案中，甲虽已向A公司实际交付投资款项，但并未取得公司签发的出资证明书，未被载入公司股东名册，在工商登记中也未被列为公司股东，双方之间的投资协议并不构成《公司法》意义上的投资，甲并没有真正成为A公司的股东。
根据甲向A公司投资但并未参与A公司经营管理的事实，甲投入A公司的50万元实为A公司向甲的融资，甲领取的12.5万元分红实际属于A公司给予甲的融资回报，因此，甲要求A公司返还投资款行为并不属于抽逃公司出资行为，又因双方并未约定融资期限，故对于甲要求A公司返还投资款项的请求应予支持并无不当。
【法条知识】
《中华人民共和国公司法》第二十五条和第三十二条
问题
10
什么是“隐名股东”？
【案例简介】
2010年6月30日，甲乙丙丁签订出资合同，约定由四人共同出资，建立依凡公司，计划投资240万元，乙任监事会主席，丙任总经理；同时约定如若退股需经董事会同意。甲在签订出资协议后，一直参与之之餐饮公司成立之前的筹备工作，并在相关单据的经手人上签字。2010年7月15日和9月10日甲分别出资40万元和20万元。2010年10月4日，依凡公司正式成立，工商登记材料中记载的股东为：乙、丙、丁。但甲依旧直接参与该公司经营和管理。2010年12月15日，乙向工商局提交将依凡公司变更为之之餐饮公司的申请书，股东由乙、丙、丁变更为乙和戊二人。2010年12月20日，工商局为之之餐饮公司颁发企业法人营业执照。
2012年8月7日，甲从之之餐饮公司拿走5000元现金，并给该公司出具一张收条，注明：今收到股金款5000元。后甲沉迷于炒股，多次要求之之餐饮公司退还全部投资款未果后提起诉讼【(2013)信中法民终字第1613号】。
【律师解析】
隐名股东，又称“实际投资人”，是指依据书面或口头协议委托他人代其持有股权者。隐名股东的姓名不会登记在册，但在事实上该自然人承担了相应的义务，也享有作为该公司股东的权利。
本案中，之之餐饮公司实际是由依凡公司变更而来，之之餐饮公司的营业执照是2010年12月20日颁发的，注册登记的股东虽然没有甲，但《公司法》并未规定公司的股东必须全部注册登记。之之餐饮公司注册成立后，甲和其他股东一样直接参与了公司的经营管理，在公司的筹备过程中，甲甚至在相关单据的经手人位置上签字，说明甲认可其系该公司的一名股东。2012年8月7日甲从之之餐饮公司拿走5000元现金，并出具收条注明“收到股金款5000元”，应当视为甲仍认可其作为该公司的股东身份。
由此可见，甲实质上属于该公司的一名“隐名股东”，隐名股东在被确认股东资格以后，与显名股东其实并无两样，同样应当遵循资本维持原则，在公司正式登记后，不得随意抽逃出资。
故甲的诉请缺乏法律依据，不能成立。
【法条知识】
《中华人民共和国公司法》第七条
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条